«Утверждено»
Решением Совета АП СК
27 января 2023 г.

Дайджест индивидуальных разъяснений адвокатам в 2022 году

В течение 2022 г. Аналитический центр АП СК (по поручению президента АП Ставропольского края) готовил индивидуальные разъяснения по обращениям адвокатов (в соответствии с п. 4 ст. 4 КПЭА).

В прошедшем году большинство обращений адвокатов были связаны с попытками их вызова для допроса или опроса по обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью. Рассмотренные в 2022 г. ситуации в целом не отличались от аналогичных случаев, дайджест которых опубликован на сайте палаты по итогу работы Аналитического центра в 2021 году.

В настоящий обзор вошли наиболее интересные примеры индивидуальных разъяснений по иным сложным этическим ситуациям, возникавшим у адвокатов в 2022 году.

1.      Действия защитника при несовпадении позиций несовершеннолетнего обвиняемого и его законного представителя

В данной ситуации адвокату, защищающему несовершеннолетнего обвиняемого по назначению в суде первой инстанции, было рекомендовано предпринять все возможные действия для устранения противоречий в позиции доверителя (несовершеннолетнего обвиняемого) и его законного представителя, а в случае невозможности достижения консенсуса руководствоваться позицией обвиняемого (за исключением обстоятельств самооговора).

Указанный вывод сделан исходя из следующего.

По смыслу уголовно-процессуального законодательства (ч. 1 ст. 49 УПК РФ) адвокат вступает в уголовное судопроизводство в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. При исполнении профессиональных обязанностей адвокат должен честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией РФ, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката (ст. 6, 7 Закона об адвокатуре, ст. 8 КПЭА, ст. 53 УПК).

При этом в целях Кодекса профессиональной этики адвоката (ст. 6.1) под доверителем понимается:

• лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи;
• лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь на основании соглашения, заключенного иным лицом;
• лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь бесплатно либо по назначению органа дознания, предварительного следствия или суда.

Законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого является самостоятельным участником уголовного судопроизводства, действующим в интересах обвиняемого (ст. 48 УПК). Поскольку адвокат, выступающий в качестве защитника, и законный представитель обвиняемого (допущенный к участию в деле в порядке ст. 426 и 428 УПК) действуют в интересах одного и того же лица, их позиции должны быть согласованы как между собой, так и с обвиняемым. В случае неустранимого расхождения позиций несовершеннолетнего обвиняемого и его законного представителя приоритетной для адвоката, как правило, является позиция обвиняемого, защиту которого он непосредственно осуществляет на основании поручения (в данном случае назначения) и ордера. Отступления от этого правила могут быть обусловлены лишь исключительными обстоятельствами (подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА).

2.      Возможность совмещения адвокатской деятельности с нахождением в мобилизационном людском резерве

Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ и ее субъектов, должности госслужбы и муниципальные должности (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре).

Нормой п. 3 ст. 9 КПЭА установлено, что адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, за исключением научной, преподавательской, экспертной, консультационной (в том числе в органах и учреждениях ФПА и региональных адвокатских палат, а также в адвокатских образованиях) и иной творческой деятельности.

Как следует из неоднократно высказанных правовых позиций Конституционного Суда РФ, основанных на положениях ч. 3 ст. 17, ч. 1 и 2 ст. 19 и ч. 3 ст. 55 Конституции, федеральный законодатель, осуществляя соответствующее регулирование, обязан обеспечивать баланс конституционно защищаемых ценностей и соблюдать критерии разумности, необходимости и соразмерности связанных со статусом лица возможных ограничений прав и свобод и не вправе вводить не имеющие объективного и разумного оправдания различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории.

В частности, КС в Постановлении от 18 июля 2019 г. № 29-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца первого пункта 1 статьи 2 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” в связи с жалобой гражданина О.В. Сухова» отметил, что неоднократно указывал в своих постановлениях на то, что в правоприменительной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению нормативных положений, с которым очевидно несовместима ситуация, когда возникают такие различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания. Хотя механизм действия закона должен быть понятен субъектам соответствующих правоотношений прежде всего из содержания конкретного нормативного положения или системы находящихся во взаимосвязи нормативных положений, не исключаются случаи, когда необходимая степень определенности правового регулирования может быть достигнута путем выявления более сложных взаимосвязей правовых предписаний (постановления КС от 23 декабря 1997 г. № 21-П; от 23 февраля 1999 г. № 4-П; от 22 апреля 2013 г. № 8-П; от 12 марта 2015 г. № 4-П и др.).

Как следует из системного анализа норм федеральных законов от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (ст. 6, 51.2, 57.1–57.8 и др.) и от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» (ст. 2, 13.1 и др.), предполагающих контрактную основу с добровольным принятием состоящим в резерве лицом определенных обязательств по несению военной службы (особого вида госслужбы) за соответствующее материальное вознаграждение (как единовременное, так и регулярное), пребывание лица в мобилизационном людском резерве обладает признаками профессиональной оплачиваемой деятельности, не подпадающей под предусмотренные законодательством об адвокатской деятельности исключения, предполагающие возможность совмещения со статусом адвоката.

Между тем в соответствии со ст. 37.1 Закона об адвокатуре обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения КПЭА относятся к компетенции Комиссии ФПА по этике и стандартам.

Таким образом, адвокату разъяснено о возможности направления в Совет АП СК нового обращения с обоснованием практической необходимости (наличие конкретной жизненной ситуации, требующей разъяснений) направления соответствующего запроса в КЭС, поскольку рассматриваемое обращение носило гипотетический характер (не основывалось на фактических обстоятельствах).

3.      Порядок ознакомления с материалами дела и размер вознаграждения защитнику, назначенному для участия в судопроизводстве по вопросам, связанным с исполнением приговора

В разъяснении внимание адвоката было обращено на следующее.

Законом прямо не предусмотрен специальный порядок ознакомления защитника с материалами дела в конкретном случае. Однако с учетом логики и здравого смысла полагаю, что следует исходить из предмета судопроизводства на этом этапе. В рассматриваемой ситуации защитник назначается судом только для участия в рассмотрении узкого, конкретного процессуального вопроса, возникшего в процессе исполнения приговора. Очевидно, что в рамках данной процедуры суд не вправе пересматривать приговор. Таким образом, априори необходимость изучения материалов дела, сформированных до вступления в законную силу приговора (подлежащего исполнению), отсутствует. Иное понимание может привести не только к неразумному расходованию бюджетных средств, но и к затягиванию процедуры рассмотрения (например, по делам, где материалы дела составляют 100 и более томов).

Последнее не исключает возможности адвоката, исполняющего обязанности защитника, мотивированно ходатайствовать о необходимости изучения всех материалов дела (сформированных до вступления приговора в силу) целиком либо в определенной части, если это требуется для эффективной защиты доверителя при рассмотрении конкретного процессуального вопроса (для участия в разрешении которого потребовалось назначение защитника).

В вопросе градации размера оплаты вознаграждения адвокату в зависимости от объема материалов дела (три и более томов) также следует исходить из количества томов, накопившихся после вступления приговора в силу.

 4.      Действия адвоката в случае неудовлетворения судом заявления об отказе от назначенного защитника в условиях «двойной защиты».

При осуществлении профессиональной деятельности адвокат обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъектов РФ, ФПА РФ, принятые в пределах их компетенции (п.4 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31 мая 2002 года №63-ФЗ).

В соответствии с п. 17 Стандарта осуществления защиты в уголовном судопроизводстве, принятого VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г., «Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов».

Совет ФПА в своем решении от 27 сентября 2013 года «О двойной защите» (в редакции от 28 ноября 2019 года) указал на то, что «участие в деле наряду с защитником по соглашению защитника по назначению допустимо лишь в том случае, если отклонение отказа от него следователь или суд мотивируют именно злоупотреблением со стороны обвиняемого либо приглашенного защитника своими правомочиями и выносят о таком злоупотреблении обоснованное постановление (определение) с приведением конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации хода досудебного или судебного процесса. Процессуальное решение лица или органа, осуществляющего производство по уголовному делу, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не содержащее таких мотивировки и обоснования, а принятое в порядке дискреции с одной лишь ссылкой на ч. 2 ст. 52 УПК РФ, не может как явно не соответствующее требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и позиции Конституционного Суда РФ служить законным и достаточным основанием для дублирования защитой по назначению защиты по соглашению и вынуждает назначенного защитника устраниться от участия в деле».

Согласно Рекомендациям Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утв. Решением от 28 ноября 2019 года), - «назначение или продолжение участия в деле защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению не может рассматриваться как недопустимое дублирование функций защиты, нарушающее конституционное право подозреваемого, обвиняемого на свободный выбор защитника, только при условии, что процессуальное решение дознавателя, следователя или суда, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не только вынесено в соответствии с требованиями закона, но и содержит указание именно на такое недобросовестное поведение подозреваемого, обвиняемого и/или защитника (защитников) по соглашению, с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода».

Данные решения ФПА РФ основаны на правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 5 Постановления от 17 июля 2019 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Ю.Ю. Кавалерова». Соответствующее разъяснение дано и в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 “О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве”.

С учетом названных разъяснений очевидно, что устранение адвоката из дела в случае «двойной защиты» не является проявлением неуважения к суду либо отказом от принятой защиты, а продиктовано лишь необходимостью выполнения профессиональной обязанности, неисполнение которой может привести к возбуждению дисциплинарного производства по заявлению доверителя (или его адвоката по соглашению).

В обращении адвоката не было указано на то, чем именно суд мотивировал отказ в удовлетворении заявления подсудимого Л. об отказе от назначенного защитника при наличии выбранного адвоката.

Между тем именно мотивировка решения суда предопределяет дальнейшие возможные действия адвоката в данной сложной этической ситуации.

С учетом изложенного, адвокату рекомендовано следующее:

- при наличии в определении суда об отказе в удовлетворении заявления подсудимого (об отказе от назначенного защитника при наличии выбранного адвоката) надлежащей мотивировки (предусмотренной Решением ФПА «О двойной защите»), - защитнику следует продолжить участие в деле;

- в случае, если соответствующее процессуальное решение не содержит названной мотивировки, – адвокату необходимо устраниться от участия в деле.

5.      Возможность предоставления адвокатом суду сведений, содержащих адвокатскую тайну

Еще одно разъяснение касалось возможности предоставления адвокатом содержащих адвокатскую тайну сведений арбитражному суду для защиты его интересов как ответчика в споре по заявленному в рамках процедуры банкротства иску финансового управляющего лица, признанного банкротом (индивидуального предпринимателя, являющегося доверителем адвоката по исполненному соглашению) о признании недействительной сделки (платежей со счета должника на счет адвокатского образования в качестве вознаграждения за оказанную юридическую помощь) и применении последствий ее недействительности в виде взыскания с адвоката денежных средств, поступивших ранее на расчетный счет адвокатского образования.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием квалифицированной юридической помощи доверителю. Согласно ст. 6 КПЭА соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен по времени. Правила сохранения профессиональной тайны распространяются, в частности, на факт обращения к адвокату, включая имена (названия) доверителей; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе исполнения соглашения; условия соглашения, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем.

На основании изложенного, по общему правилу, предоставление адвокатом без согласия доверителя сведений, содержащих адвокатскую (профессиональную) тайну, является нарушением требований Закона об адвокатуре и КПЭА и при поступлении обоснованной жалобы доверителя влечет применение мер дисциплинарной ответственности.

Согласно п. 2 Разъяснения Комиссии по этике и стандартам, утвержденного Решением Совета ФПА РФ 4 декабря 2017 г.: «Специальный правовой режим охраны сведений, составляющих адвокатскую тайну, безусловно, сохраняется в ходе процедуры банкротства».

В соответствии с изложенным адвокату рекомендовано принять исчерпывающие меры по получению возможного согласия доверителя на раскрытие информации, содержащей адвокатскую тайну. Если же, как указано в обращении адвоката, получение согласия доверителей невозможно (находятся за пределами РФ и возможность коммуникации отсутствует), необходимо руководствоваться следующим.

В соответствии с п. 4 ст. 6 КПЭА без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему сведения в объеме, который он считает разумно необходимым для обоснования его позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.

По смыслу ст. 213.9 Закона о банкротстве при заявлении требований об оспаривании сделок, предметом которых является оказание адвокатом юридической помощи (в том числе при оспаривании финансовых операций по перечислению денежных средств адвокату в соответствии с соглашением об оказании юридической помощи должнику), финансовый управляющий фактически действует как представитель должника (т.е. речь идет о гражданско-правовом споре между адвокатом и финансовым управляющим, действующим в интересах должника, являющегося доверителем адвоката по исполненному соглашению). Подобные действия финансового управляющего в интересах должника (для удовлетворения финансовых требований кредиторов), но направленные против законных интересов адвоката, получившего денежные средства от лица, в отношении которого проводится процедура банкротства, в качестве вознаграждения за реально оказанную квалифицированную юридическую помощь (что подтверждается, как указывалось в обращении, соглашением об оказании юридической помощи и согласованными с доверителем отчетами об исполнении условий соглашения, а также наличием судебных решений по предмету соглашения, вынесенных в рамках соответствующего судопроизводства с участием адвоката), свидетельствуют о фактическом отказе доверителя от действия режима адвокатской тайны и предоставляют адвокату возможность использовать сообщенные ему сведения в разумно необходимом объеме для обоснования его позиции в споре.

Таким образом, в данном случае предоставление суду копий документов, входящих в адвокатское производство, в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем, должно расцениваться как самозащита адвокатом его прав (в том числе на обеспечение состязательности при рассмотрении предъявленных к нему требований). Такие действия в описанной ситуации не могут квалифицироваться как произвольное разглашение адвокатской тайны.