З А К Л Ю Ч Е Н И Е

Комиссии по защите профессиональных прав

Адвокатской палаты Ставропольского края

 

г. Ставрополь                                                                                                                                                                                                10 апреля 2023г.

 

Комиссия по защите профессиональных прав Адвокатской палаты Ставропольского края в составе председателя Гаспаряна Н.С., заместителя председателя Игнатьева Д.В., членов Молчановой Н.В., Сушкова И.А., Олейника И.А., Потапова В.Ю., Щерба Г.Г., Шульгина С.А., рассмотрев заявление адвоката Мартышина В.В.,

 

У С Т А Н О В И Л А:

 

2 апреля 2023г. в адвокатскую палату Ставропольского края поступило заявление адвоката Адвокатской конторы № обезличен г. обезличен Ставропольской краевой коллегии адвокатов М., в котором он указывает, что 07.03.2023 года, примерно в 7 часов 40 минут, ему на сотовый телефон позвонил его доверитель Ме., с которым у него заключен абонентский договор на представление его интересов, и сообщил, что в его домовладении проводится обследование сотрудниками уголовного розыска из Ставрополя, и попросил М. присутствовать при проведении этого обследования, на что он дал своё согласие и сообщил по громкой связи в сотовом телефоне Ме., что через 10 минут прибудет на место проведения обследования домовладения.

Спустя 10-15 минут, он прибыл по указанному доверителем адресу: обезличен, где на входе в домовладение, стояли трое неизвестных лиц в военной камуфлированной форме, в масках и при оружии. М. подошел к ним, представился, после чего предъявил свое удостоверение адвоката в развернутом виде и предъявил ордер на защиту Ме., но люди в камуфлированной форме его в домовладение не впустили, отказавшись пригласить старшего группы, после чего он со своего сотового телефона набрал 102 и сделал сообщение в отдел МВД России обезличен, в котором пояснил, что незнакомые люди в камуфлированной форме, в масках, при оружии, без опознавательных знаков находятся на улице обезличено и не пропускают его во внутрь домовладения, преграждая путь. Сообщение было принято, но, прождав в течение часа сотрудников полиции, никто не приехал и также никто из домовладения, где проводилось обследование, не выходил и не заходил. Затем участковый полиции Ма. попросил его прибыть на опорный пункт полиции в обезличен для дачи пояснений.

Примерно около 12 часов дня он прибыл в опорный пункт полиции, где было написано заявление в отдел МВД России обезличен о привлечении неизвестных лиц к ответственности.

Его заявление было зарегистрировано в ОМВД России обезличен. До настоящего времени ответа не получено. Копия акта осмотра домовладения и копия акта изъятия предметов не выдавалась Ме. Никто ничего не пояснил адвокату М. по поводу его не допуска на ОРМ «Обследование домовладения…», вооруженные люди преградили ему путь к доверителю, при этом пояснили, что если будет надо, при неподчинении, они применят оружие. Он полагает, что данные действия были совершены с целью его устранения от участия в проведении обследования и нарушают его профессиональные права.

14.03.2023 года сотрудниками отдела дознания ОМВД России обезличен возбуждено уголовное дело по ч.1 ст.222 УК РФ, Ме. допрошен в качестве подозреваемого.

В связи с изложенным, адвокат М. просит дать заключение:

1.Вправе ли были сотрудники уголовного розыска отказать адвокату М. в допуске к участию в проведении обследования жилого помещения, если адвокатом были предъявлены удостоверение и ордер?

2.Вправе ли был адвокат М. выступать в качестве защитника Ме. при проведении ОРМ «Обследование зданий, помещений…»?

3. Дать заключение Комиссии по защите профессиональных прав и принять необходимые меры.

Адвокатом к заявлению приобщены следующие документы:

1.Копия соглашения об оказании юридической помощи от 30.01.2023г. на 3 л.

2. Копия ордера от 07.03.2023г. на представление интересов Ме.

3.Копия протокола опроса Ме. с его согласия на 2 л.

В соответствии со ст. 29 ч.4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»: «Адвокатская палата создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации, организации юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно, представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроля за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката».

Согласно п.п.4, 5 "Порядка осуществления защиты профессиональных прав адвокатов" (утв. Решением Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 22.03.2021): «Обращение о защите профессиональных прав адвоката рассматривается соответствующей Комиссией адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в порядке и сроки, установленные положением о Комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации по защите профессиональных прав адвокатов (далее по тексту - Комиссия).

При рассмотрении обращения Комиссия дает по нему заключение о наличии или отсутствии факта нарушения профессиональных прав и интересов адвоката».

В соответствии с п.1.2 Положения о Комиссии по защите профессиональных прав: «Под нарушением профессиональных прав адвокатов следует понимать любые действия (бездействия) должностных и иных лиц, направленные на противоправное   вмешательство в адвокатскую деятельность, а также воспрепятствование такой деятельности в виде недопущения либо затруднения реализации адвокатами своих законных полномочий, а также лишения гарантий независимости адвокатской деятельности».

Рассмотрев заявление адвоката М., изучив предоставленные документы, Комиссия усматривает нарушение профессиональных прав адвоката и находит необходимым отметить следующее:

Часть 1 ст. 48 Конституции РФ закрепляет: "Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи".

Конституция Российской Федерации гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а также прямо предусматривает право каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Эти права закреплены в статьях 2, 45 (часть 1), 48 Конституции Российской Федерации и являются непосредственно действующими.

Право пользоваться помощью адвоката (защитника), как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П, принадлежит каждому лицу с момента, когда в отношении него в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях его изобличения производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица, независимо от его процессуального статуса.

С того момента, когда должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции Российской Федерации, обеспечивающие, в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (статья 48) и право не свидетельствовать против себя самого (статья 51, часть 1).

(Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. № 473-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В Определении от 5 февраля 2004 г. N 25-О "По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", Конституционный Суд РФ отметил: "Содержащееся в статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи" (абз. 8 п. 3)     

Таким образом, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе и пункт 8 части первой его статьи 6, не ограничивает право лица – в отношении которого по результатам оперативно-розыскных мероприятий проводятся административные или следственные действия, применяются по основаниям и в порядке, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, меры принуждения, связанные с ограничением свободы и личной неприкосновенности, включая свободу передвижения, – на квалифицированную юридическую помощь и не отменяет закрепленной этими законодательными актами обязанности разъяснять соответствующие права.

(Определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Козлова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также пунктом 15 статьи 5, частью третьей статьи 46 и частью первой статьи 285 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 27 июня 2017 года).

Конституция Российской Федерации, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым. Поэтому данное конституционное право возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

В силу данной правовой позиции, право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, если таковая, как это следует из правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 14 июля 1998 г. № 86-О, не исключается необходимостью обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности.

(Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. № 327-О по жалобе гражданина Чукова Анзаура Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 1 и 3 части первой статьи 6 и подпункта 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Не может служить основанием для отказа лицу, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, в удовлетворении ходатайства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные.

(Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. № 924-О-О по жалобе гражданина Козлова Дмитрия Борисовича на нарушение его конституционных прав пунктом 13 части четвертой статьи 47, пунктом 1 части второй статьи 75, частью первой статьи 285 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" ориентировал суды общей юрисдикции на непосредственное применение конституционных норм и строгое соблюдение конституционного права (ч. 1 ст. 48) каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи (п. п. 2, 17).

Декларируя в многочисленных своих позициях абсолютное и бесспорное право на участие защитника, Конституционный Суд РФ делает исключения для оперативно-розыскных мероприятий, проводящихся в условиях секретности.

Требование о безотлагательном обеспечении права на помощь адвоката (защитника), однако, не может быть распространено на случаи проведения в отношении лица оперативно-розыскных мероприятий, в том числе в виде проверочной закупки с последующим осуществлением его личного досмотра, поскольку такого рода мероприятия носят характер безотлагательных и внезапных действий, подготавливаемых в условиях секретности,

(Определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007 г. № 417-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова Константина Владимировича на нарушение его конституционных прав статьями 15 и 17 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” и статьями 48 и 49 Федерального закона “О наркотических средствах и психотропных веществах”).

Требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено и на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения или утраты доказательств.

(Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 года № 415-О).

Вместе с тем, и для таких случаев право на получение квалифицированной юридической помощи сохраняется.

Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации в приведенных определениях, по смыслу ряда норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (статьи 157, 164, 165, 182 и 183), требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний и подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их производстве ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств, например, на обыск, проведение которого не приостанавливается для явки адвоката. Это, впрочем, не исключает участия явившегося адвоката лица, в помещении которого производится обыск, в данном следственном действии для оказания ему квалифицированной юридической помощи.

(Определение Конституционного Суда РФ от 14.01.2020 N 4-О "По жалобе общества с ограниченной ответственностью "Челябинский завод по производству коксохимической продукции" (ООО "Мечел-Кокс") на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 части второй статьи 38 и частью одиннадцатой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Аналогичный правовой режим с обыском имеет и оперативное обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Статья 89 УПК РФ "Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности" устанавливает следующее правило: "В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом".

Требования, предъявляемые к обыску уголовно-процессуальным кодексом РФ, распространяются и на оперативные обследования.

18 сентября 2014 г. Европейский Суд по правам человека вынес Постановление по делу «Аванесян (Avanesyan) против России» (Жалоба № 41152/06)[1], в котором установил нарушение права на уважение жилища (ст. 8 Конвенции) и права на эффективное средство правовой защиты (ст. 13 Конвенции) в связи с неправомерным обыском в доме заявителя и отсутствием эффективных средств правовой защиты от таких действий государственных органов.

Европейский Суд указал, что «обследование» по характеру проведения и последствиям ничем не отличается от обыска и составляет вмешательство в право заявителя на уважение жилища.

С учетом вышеизложенного, проведение гласного оперативно-розыскного мероприятия не исключает участие в них защитника, если он явился к месту производства обследования, которое не завершено.

В таком случае, лицо, в отношении которого проводится оперативно-розыскное мероприятие, реализует свое конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи, должностные лица легитимизируют будущее доказательство, которое нельзя будет признать полученным с нарушением права на защиту, а само оперативное мероприятие, его ход и результаты будут обладать большей доказательственной достоверностью.

Участие явившегося на обследование адвоката соответствует интересам всех вовлеченных в это мероприятие сторон и никаких препятствий для его проведения создать не может, при этом   требования обеспечения режима секретности, соблюдения оперативности и конспиративности соблюдаются.

Конституционный Суд РФ, формулируя свои правовые позиции относительно участия адвоката в оперативном обследовании, исходил из интересов оперативного органа, обеспечивая необходимые условия для беспрепятственной организации запланированного оперативно-розыскного мероприятия.

По смыслу вынесенных определений КС РФ лица, проводящие оперативное обследование, не обязаны обеспечивать участие адвоката и связывать начало оперативно-розыскного мероприятия с его прибытием и участием.

Вместе с тем, когда защитник (представитель) уже прибыл к месту, нет никаких организационно-технических причин, в силу которых он может быть не допущен к участию в оперативном обследовании.

Единственным мотивом к недопуску может быть не желание должностных лиц проводить оперативно-розыскное мероприятие с соблюдением права на защиту и их намерение иметь неограниченную свободу должностного усмотрения.

Очевидно, что такой мотив не может быть оправдан никакими соображениями законности, а также соблюдения прав человека и гражданина.

Согласно ст.3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств».

Комиссия располагает многочисленными фактами основательного допуска адвокатов палаты к участию в оперативно-розыскных мероприятиях обследовании помещений, оперативном эксперименте и др., проводимыми оперативными сотрудниками ФСБ РФ по Ставропольскому краю.

Комиссия также отмечает, что адвокат вправе был участвовать при обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, поскольку в отношении его доверителя осуществлялась деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна была предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката.

Как установлено, оперативное обследование в домовладении Ме. в дальнейшем явилось основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела по ст.222ч.1 УК РФ.

Протокол обследования, согласно которого изъято оружие, в данном деле играет роль важнейшего обвинительного доказательства, и как следует из обращения адвоката оно получено без участия защитника.

Конституционный Суд РФ неоднократно разъяснял, что признание лица подозреваемым, обвиняемым не связано с вынесением в отношении этого лица каких-либо официальных документов или решений, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, а обусловлено сущностным, фактическим, положением данного лица в рамках осуществления уголовного преследования.  

В связи с этим, адвокат М. был вправе участвовать в интересах Ме. при проведении ОРМ «обследование зданий…», а оперативные сотрудники уголовного розыска были обязаны допустить адвоката к участию в проведении этого оперативно-розыскного мероприятия.

Комиссия установила факт нарушения профессиональных прав адвоката М., основываясь на совокупности имеющихся доказательств, в частности, на пояснениях лица, в отношении которого проводилось ОРМ, на пояснениях самого адвоката в обращении в адвокатскую палату, которые признаются достоверными и соответствующими иным исследованным материалам.

На основании изложенного, сотрудники уголовного розыска, проводившие ОРМ «Обследование зданий, сооружений…» были не вправе отказать адвокату М. в допуске к участию в проведении этого ОРМ, если адвокатом были предъявлены удостоверение и ордер, а воспрепятствование присутствию адвоката лица, в помещении которого производится обследование, является нарушением профессиональных прав адвоката.

Комиссия выносит заключение о том, что действиями должностных лиц, выразившихся в недопуске к участию в производстве ОРМ «Обследование зданий, сооружений, транспортных средств» и угрозе применения насилия, выразившегося в обещании применения оружия в отношении адвоката в случае попытки пройти на территорию, где производилось ОРМ в отношении его доверителя, допущено нарушение профессиональных прав адвоката Адвокатской конторы №обезличен г. обезличен Ставропольской краевой коллегии адвокатов М.

Рекомендовать адвокату М. в судебном порядке обжаловать действия должностных лиц - оперативных сотрудников, проводивших 7.03.2023г. ОРМ «Обследование зданий, помещений, транспортных средств…».

Рекомендовать адвокату М. обратиться к начальнику ГУ МВД России по Ставропольскому краю с требованием о привлечении должностных лиц - оперативных сотрудников, проводивших 7.03.2023г. ОРМ «Обследование зданий, помещений, транспортных средств…» и высказывавших угрозы применения оружия адвокату - к дисциплинарной ответственности.

Рекомендовать адвокату М. обратиться в Главное управление Генеральной прокуратуры Российской Федерации по Северо-Кавказскому и Южному федеральным округам и руководителю СУ СК по Ставропольскому краю с требованием о привлечении лиц, проводивших 07.03.2023 г. ОРМ «Обследование зданий, помещений, транспортных средств…» и высказывавших угрозы применения оружия адвокату, к предусмотренной законом ответственности.

 

 

Председатель     Комиссии по защите прав

адвокатской палаты Ставропольского края

                 Гаспарян Н.С.

---

[1] См. Бюллетень Европейского Суда по правам человека: Российская хроника Европейского Суда. 2014. № 9.